Doccia fredda per il Comune di Albanella. Infatti la Prima Sezione del Tribunale Amministrativo di Salerno, ha accolto il ricorso della ditta Capozzoli Costruzioni srl per la macata stipula del contratto a seguito dell’aggiudicazione di gara per la realizzazione dell’asilo comunale alla frazione Matinella denominato “Il Calore delle Coccole”.
Il progetto, finanziato con fondi europei aveva beneficiato di un contributo di circa 280.000,00€ (accellerazione della spesa).
Il TAR ha in definitiva intimato il comune al pagamento delle spese legali alla Ditta (pari a 750€ oltre al rimborso degli oneri già versati nella misura di 650€) ed a concludere con preciso atto, l’iter iniziato e mai concluso, pena la nomina di un Commissario.
Ecco la sentenza.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso, numero di registro generale 477 del 2016, proposto da:
Capozzoli Costruzioni s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marcello Giuseppe Feola, con domicilio eletto, in Salerno, alla via G. V. Quaranta, 5;
contro
Comune di Albanella, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio, serbato dal Comune di Albanella, sull’atto di diffida (prot. n. 9618 del 12 – 13.10.2015) a concludere il procedimento, avviato con bando del 30.06.0214 (determina a contrarre n. 192 del 30.06.2014), e quindi a stipulare il contratto d’appalto, avente ad oggetto i lavori di ristrutturazione e adeguamento dell’edificio scolastico sito in località Matinella, per la realizzazione dell’asilo nido “Il calore delle coccole” e a consegnare i lavori, e, quindi, per l’ordine al Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante p. t., di provvedere alla stipula del ridetto contratto d’appalto con l’odierna ricorrente, risultata aggiudicataria dei lavori, ed alla conseguenziale consegna dei lavori; ovvero, in subordine, per la condanna del Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante p. t., in ipotesi di rigetto della domanda principale dinanzi formulata e, comunque, ove non dovesse provvedere alla stipula del contratto d’appalto e alla consegna dei lavori, al risarcimento di tutti i danni occorsi alla ricorrente, secondo le voci, e nella misura, di seguito specificate;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2016, il dott. Paolo Severini;
Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;
FATTO
La società ricorrente, premesso che:
1) il Comune di Albanella, con bando del 30.06.2014 (determina a contrarre n. 192 del 30.06.2014), indiceva la gara per l’affidamento dei lavori di “ristrutturazione ed adeguamento dell’edificio scolastico sito in località Matinella per la realizzazione dell’asilo nido “Il calore delle coccole” (importo a base di gara di € 209.324,53), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
2) espletata la gara, la stessa era risultata aggiudicataria (ribasso del 4,618%);
3) era seguita l’aggiudicazione definitiva dei lavori, in suo favore (determina Responsabile Settore Tecnico n. 347 Registro Generale – n. 101 Registro Settore del 30.09.2015);
4) nonostante una specifica diffida (prot. 9618 del 13.10.2015) e pur avendo regolarmente trasmesso, su richiesta del Comune, la documentazione prescritta (nota prot. 9617 del 13.10.2015), il Comune di Albanella non aveva mai provveduto a convocarla, per la stipula del contratto e, quindi, per la consegna dei lavori;
5) il perdurare dell’inerzia comunale si poneva in aperta violazione dell’art. 11 comma 9 del d. lgs. 163/2006, che prescrive il preciso obbligo giuridico di concludere la procedura di gara, con la stipula del contratto, entro il termine di sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione definitiva (termine, nella specie, abbondantemente decorso); invero, una volta divenuta definitiva l’aggiudicazione, in assenza di reclami e/o ricorsi giurisdizionali, l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere, alternativamente, o all’adozione di un atto in autotutela, o alla stipula del contratto; laddove nella specie né l’una, né l’altra condotta risultavano poste in essere dalla stazione appaltante, con conseguente violazione degli obblighi procedimentali; sicché, previo annullamento del silenzio serbato dall’Amministrazione, andava dichiarato l’obbligo, per il Comune di Albanella, di concludere la procedura di gara, con la stipula del contratto e la conseguenziale consegna dei lavori;
6) spettava, inoltre, al ricorrente l’indennizzo per il mero ritardo, ex art. 2 bis, comma 1 bis, 1. 241/90, da determinarsi in via equitativa, tenendo conto della natura del procedimento di che trattasi;
7) in via subordinata, in ipotesi di rigetto della domanda principale e, comunque, ove il Comune di Albanella non avesse dovuto provvedere alla stipula del contratto d’appalto con la ricorrente, e, quindi, alla consegna dei lavori, si chiedeva che il Comune di Albanella fosse condannato al risarcimento di tutti i danni, occorsi alla Capozzoli Costruzioni s. r. l., per la mancata stipula del contratto; si trattava, nello specifico, delle seguenti voci di danno: a) somme corrispondenti alle spese sostenute per la partecipazione alla gara d’appalto (polizza provvisoria; costo per la redazione dell’offerta tecnica; spese generali per la predisposizione della documentazione di partecipazione alla gara), come dimostrato documentalmente dagli atti che si produrranno e per l’ultima voce (spese generali per la predisposizione della documentazione di partecipazione alla gara) equitativamente; b) ulteriori spese inutilmente sopportate, in vista della stipula del contratto (costo polizza definitiva; costo polizza RCT), come dimostrato documentalmente dagli atti che si produrranno; c) nella perdita di ulteriori occasioni di stipula di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi (cd. “perdita di chance”), da determinarsi in via equitativa; d) nel danno curriculare, per non aver potuto acquisire l’esecuzione di ulteriori lavori della categoria 001 per l’incremento della relativa classifica, da quantificarsi parimenti in via equitativa; e) nell’utile che la ricorrente avrebbe conseguito eseguendo i lavori in questione, per un importo stimabile nella misura del 10% di quello, posto a base di gara, depurato del ribasso praticato dalla ricorrente (4,618 %); concludeva, perché il Tribunale accertasse l’illegittimità del silenzio, serbato dal Comune di Albanella sull’atto di diffida del 12.10.2015 (acquisita al protocollo comunale, n. 9618 del 13.10.2015) a concludere il procedimento, avviato con il bando del 30.06.2014 (determina a contrarre n. 192 del 30.06.2014), d’affidamento dei lavori di “Ristrutturazione ed adeguamento dell’edificio scolastico sito in località Matinella per la realizzazione dell’asilo nido “Il calore delle coccole”, e per l’effetto ordinasse al Comune di Albanella medesimo, in persona del legale rappresentante p. t., di provvedere alla stipula del relativo contratto d’appalto con la ricorrente, e alla conseguenziale consegna dei lavori; condannasse il Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante p. t., al pagamento, in favore della ricorrente, dell’indennizzo per il mero ritardo, ex art. 2 bis, comma 1 bis, 1. 241/90, da determinarsi in via equitativa, tenendo conto della natura del procedimento di che trattasi; in via subordinata, in ipotesi di rigetto della domanda principale, e comunque ove il Comune di Albanella non avesse dovuto provvedere alla stipula del contratto d’appalto con la ricorrente e, quindi, alla consegna dei lavori, condannasse il Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante p. t., al risarcimento di tutti i danni occorsi alla Capozzoli Costruzioni s. r. l., per la mancata stipula del contratto d’appalto, come sopra precisati, con l’aggiunta, sul tutto, di rivalutazione monetaria e interessi legali; condannasse il Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante p. t., alla rifusione delle spese di lite, nonché del contributo unificato.
Il Comune di Albanella non si costituiva in giudizio, nonostante la rituale notificazione dell’atto introduttivo del giudizio.
All’udienza in camera di consiglio del 24 maggio 2016, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Il Comune di Albanella, pur regolarmente citato in giudizio, mediante la notifica del ricorso introduttivo, avvenuta in data 7 – 8 marzo 2016, non s’è costituito in giudizio e, quindi, non risulta aver fornito motivato riscontro alla diffida della società ricorrente, del 12 – 13 ottobre 2015, volta alla stipula del contratto, afferente la gara, specificata in epigrafe.
La giurisprudenza amministrativa, in casi consimili, ha statuito quanto segue: “Nel caso in cui, con riferimento ad una gara pubblica oggetto di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa ricorrente, la Stazione appaltante non abbia provveduto all’adozione di un atto di autotutela o alla stipula del contratto, va annullato il silenzio serbato dalla P. A. e va dichiarato il suo obbligo di adottare una determinazione esplicita e conclusiva in ordine al procedimento di gara” (T. A. R. Palermo (Sicilia), Sez. II, 17/07/2013, n. 1511).
Seguendo la falsariga di detta decisione, va pertanto ordinato, al Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante pro tempore, di “adottare una determinazione esplicita e conclusiva in ordine al procedimento di gara”, portando a termine il relativo procedimento, mercé l’adozione di un provvedimento espresso, sollecitato da parte ricorrente con la diffida di cui sopra, rimasta senza alcuna risposta (per quanto è dato conoscere); tanto, nel termine perentorio – reputato congruo – di giorni quarantacinque, dalla comunicazione in via amministrativa ovvero dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza.
Vero è che, dalla stessa diffida, emerge una pregressa corrispondenza, tra la stessa ricorrente e il Comune intimato, circa l’appalto in questione (note del 5.10.2015 (prot. 9358) a firma del Responsabile del Settore Finanziario, del 7.10.2015 (prot. 9467) a firma del Sindaco e del 9.10.2015 (prot. 9544) a firma del Responsabile Settore LL. PP. del Comune di Albanella, a loro volta successive alla nota del 2.10.2015, prot. 9253, della società ricorrente; n. b.: tutte tali note non sono allegate agli atti e quindi non è dato conoscerne il contenuto); ciò, peraltro, non toglie che – relativamente alla diffida di cui sopra, resasi necessaria, a dire della ricorrente, a causa della “non univocità della condotta” che l’ente locale intenderebbe seguire nella vicenda – non risulta, al Collegio, alcuna determinazione esplicita, circa la sorte del procedimento ad evidenza pubblica in oggetto, il che legittima senz’altro la pronuncia di cui sopra, la quale tuttavia resta, di necessità, limitata all’ambito formale – procedimentale, nel senso d’ordinare al Comune di dare espresso riscontro alla diffida de qua, laddove la decisione (circa la stipula del contratto, o l’adozione di atti in autotutela da parte dell’Amministrazione, possibilità, quest’ultima, d’altronde teoricamente prefigurata dalla stessa ricorrente) non può che appartenere, evidentemente, alla sfera della discrezionalità della P. A. agente.
Il Tribunale in ogni caso si riserva, a fronte dell’eventuale inottemperanza dell’ente a tale ordine, di nominare successivamente, a richiesta di parte ricorrente, un commissario ad acta, che si sostituisca alla stessa Amministrazione Comunale, nel concludere il procedimento in questione.
Per le stesse ragioni sopra esposte, è assolutamente prematura la richiesta di pronunziare, in favore della ricorrente medesima, condanna dell’ente al risarcimento del danno, derivante dalla mancata stipula del contratto, di cui sopra; sarà, infatti, soltanto all’esito delle decisioni, che lo stesso Comune dovrà necessariamente assumere, conformando la propria futura attività alla presente sentenza, che potrà, eventualmente, sorgere una pretesa della Capozzoli Costruzioni s. r. l. al risarcimento di eventuali danni, nella forma, alternativamente, del (solo) risarcimento del danno, cd. da ritardo, nella conclusione del procedimento di gara e/o, piuttosto, nella forma del risarcimento per equivalente di tutti i danni, come sopra dettagliati, rinvenienti dalla mancata stipula del contratto (del resto, è stata la stessa ditta a domandare tale ultimo, integrale, risarcimento, solo “in via subordinata, in ipotesi di rigetto della domanda principale e, comunque, ove il Comune di Albanella non dovesse provvedere alla stipula del contratto d’appalto con la ricorrente, e, quindi, alla consegna dei lavori”).
Quanto, poi, alla domanda, pure azionata dalla Capozzoli Costruzioni s. r. l., di condannare il Comune di Albanella, in persona del legale rappresentante p. t., al pagamento, in suo favore, di un indennizzo per il mero ritardo, ex art. 2 bis, comma 1 bis, 1. 241/90 (da determinarsi in via equitativa, tenuto conto della natura del procedimento di che trattasi), la stessa non può essere accolta, conformemente all’orientamento, espresso nella massima che segue: “L’art. 28 del d. l. n. 69/2013, convertito con modificazioni dalla l. n. 98/2013, modificando l’art. 2-bis della l. n. 241/1990 con l’aggiunta del comma 1-bis, ha introdotto l’indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti ad istanza di parte, prevedendo il pagamento di una somma pari a trenta euro per ogni giorno di ritardo, con decorrenza dalla data di scadenza del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2.000 euro. Orbene, seppure tale istituto prescinde dalla dimostrazione degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale (prova del danno, del comportamento colposo o doloso della p. a., del nesso di causalità) – essendo sufficiente il superamento del termine di conclusione del procedimento – tuttavia, ai fini del riconoscimento del diritto all’indennizzo, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento, l’istante, nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all’Autorità titolare del potere sostitutivo di cui all’art. 2, comma 9-bis, l. n. 241/1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr. art. 28, comma 2, d. l. n. 69/2013). L’indennizzo è corrisposto qualora il provvedimento amministrativo non venga adottato nel termine assegnato al titolare del potere sostitutivo, pari alla metà di quello stabilito per la conclusione del procedimento iniziale” (T. A. R. Palermo (Sicilia), Sez. I, 5/11/2015, n. 2838), e difettando, in atti, la prova del ricorso, da parte della società ricorrente, all’Autorità titolare del potere sostitutivo, di cui all’art. 2 comma 9 bis della stessa l. 241/90; si consideri, per di più, che, sempre secondo la giurisprudenza: “Il diritto all’indennizzo per il mero ritardo presuppone, in base all’art. 2 bis, l. n. 241 del 1990 (introdotto dall’art. 28 comma 9, d. l. n. 69 del 2013), un procedimento ad istanza di parte, laddove nella specie si è di fronte ad un procedimento d’ufficio” (T. A. R. Napoli (Campania), Sez. III, 4/03/2016, n. 1175); il che del pari s’opporrebbe, nella specie, all’adozione, da parte del Tribunale, della pronunzia richiesta.
La condanna del Comune di Albanella alle spese di lite, liquidate come in dispositivo (unitamente alla rifusione, in favore della ricorrente, del contributo unificato) segue la sua soccombenza in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, l’accoglie, nei sensi di cui in parte motiva, e, per l’effetto, ordina al Comune di Albanella di riscontrare la diffida di parte ricorrente, di cui in epigrafe, provvedendo alla conclusione del procedimento ad evidenza pubblica, pure ivi specificato, nel termine perentorio, indicato in parte motiva.
Respinge, nei sensi di cui in parte motiva, le domande risarcitorio/indennitarie, azionate da parte ricorrente.
Condanna il Comune di Albanella al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese e dei compensi di lite, che liquida complessivamente in € 750,00 (settecentocinquanta/00), oltre accessori come per legge, e lo condanna altresì alla rifusione, alla stessa ricorrente, del contributo unificato, versato nella misura di € 650,00 (seicentocinquanta/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2016, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Ezio Fedullo, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
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